La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre la comisión que cobran los bancos de manera automática a los hipotecados que impagan parcial o totalmente la cuota hipotecaria mensual. Se trata de la comisión por reclamación de posiciones deudoras y el Alto Tribunal la ha declarado nula por abusiva.

Por esta comisión, que podremos encontrar habitualmente en la cláusula cuarta del contrato hipotecario, la entidad financiera puede cobrar entre 20 y 40 euros (depende del importe que se encuentre estipulado) cada vez que el hipotecado no paga la cuota o parte de la misma. Además, cobra los intereses de demora, con lo que hay doble penalización o indemnización a favor del banco.

El Supremo estima que se trata de una comisión (en el caso resuelto de Kutxabank) que no cumple las exigencias del Banco de España porque se plantea como una reiteración y como una reclamación automática. Tampoco discrimina periodos de mora, con lo que basta el impago de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, el banco cobre esta comisión automáticamente.

El Supremo señala que tal y como está redactada tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

El Alto Tribunal asegura que la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, ya que se suma a los intereses de demora a modo de sanción por el mismo concepto: el impago de la cuota hipotecaria.

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor: debería ser el banco el que probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

La sentencia del Tribunal Suprema se apoya sobre la jurisprudencia de la Justicia europea. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida –entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Carmen Giménez, abogada,  explica que esta comisión ya se ha ido declarando abusiva por varios juzgados y Audiencias Provinciales, por establecerse por el mero hecho de incumplir el contrato dejando sin pagar una cuota, algo que no se corresponde con el coste real de un servicio prestado por el banco o con un perjuicio causado a la entidad. El servicio sólo es para la entidad financiera, única interesada en reclamar el pago.

Cómo reclamar los importes cobrados indebidamente

¿Cómo proceder a la reclamación de los importes cobrados por aplicación de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, comisión de descubierto o comisión por posiciones deudoras?.

Si tu banco te cobró por el impago de una o varias cuotas hipotecarias, de manera parcial o total, el importe que aparece en su escritura de hipoteca por ese concepto (recuerde que lo podrá encontrar en la cláusula cuarta de las financieras, titulada “comisiones”), debes seguir los siguientes pasos:

1. Especificando cada importe cobrado por dicho concepto y su fecha, deberá de dirigir reclamación al servicio de atención al cliente de la entidad, solicitando la devolución de dichos importes, más los intereses legales calculados desde cada cobro hasta que le hagan el reintegro.
2. Si en un plazo de dos meses no han contestado o tienes respuesta negativa, tendrás que proceder a solicitar la nulidad de dicha cláusula, nulidad que habrá de tener la consecuencia de que el banco te devuelva los importes pagados más los intereses legales. Para dicho procedimiento judicial, precisarás de abogado y procurador.

Hay que tener en cuenta que la acción enjuiciada por esta sentencia del Tribunal Supremo del pasado 25 de Octubre, es contra una entidad, en concreto Kutxabank, por lo que las cláusulas impuestas por las demás entidades, al no verse afectadas directamente por esta sentencia, deberán ser declaradas nulas previamente a obtener la restitución de los importes indebidamente pagados por esta comisión.

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